9.3. Особенности правовой базы электронной коммерции в России. Анализ недостатков

В последнее время в российской прессе появляется большое число материалов, освещающих проблемы развития сети Интернет и электронной коммерции. Авторы многих публикаций указывают на полное отсутствие в России правового регулирования анализируемой сферы. Однако это не совсем так. Правовое регулирование торговли в Интернете действительно далеко от совершенства. Однако не стоит драматизировать ситуацию.

Основной правовой принцип электронной коммерции состоит в том, что стороны не вправе ставить под сомнение законность и реальность сделки только на том основании, что она совершена электронным способом.

Однако добиться неукоснительного соблюдения этого принципа исключительно на основании специального соглашения между сторонами об использовании при совершении сделок электронных средств не всегда возможно, что часто порождает специфические юридические сложности. В частности, отсутствует определенность в вопросе о том, все ли положения такого соглашения будут обладать равной юридической силой в случае судебного разбирательства, поскольку в законодательстве ряда стран предусматривается право сторон по договору оспорить законность передачи тех или иных сообщений на том основании, что в данном случае требуется письменный документ либо документ, заверенный собственноручными подписями сторон.

Следовательно, чисто договорный подход к электронному обмену данными наряду с такими достоинствами, как гибкость и разнообразие возможных условий, ограничен, ибо нет возможности преодолеть правовые препятствия использованию ЭОД, которые возникают в силу императивных положений закона (или прецедентного права).

Кроме того, стороны рассматриваемого договора не могут эффективно регулировать права, обязанности и ответственность третьих лиц-посредников между составителями и адресатами электронных сообщений. Посредник, не будучи стороной такого договора, является тем не менее важнейшим участником процесса электронной коммерции. Речь идет о названных выше независимых поставщиках услуг, системных службах или сетях, которые оказывают содействие при организации связи, например эксплуатации электронного почтового ящика, куда могут направляться сообщения, о хранении сообщений или других более сложных операциях (торговые системы).

Чтобы помочь странам преодолеть подобные правовые препятствия, в 1995 г. Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНИСИТРАЛ) разработала Типовой закон о правовых аспектах электронного обмена данными. Этот Закон представлен в качестве модели, при помощи которой страны в национальном законодательстве могут решить основные проблемы, связанные с юридической значимостью записей в памяти компьютеров, требованием письменной формы документов, удостоверением подлинности, общими условиями, распределением риска и ответственности при несоблюдении сторонами обязательств, возникающих из договоров, заключенных при помощи электронных средств. Типовой закон предусматривает равный правовой режим для бумажных документов и компьютеризованной информации. Предполагается, что при помощи включения предусматриваемых данным законом процедур в национальное законодательство для урегулирования ситуаций, когда стороны выбирают электронные средства передачи данных, государство, принявшее подобный законодательный акт, создает правовую среду, нейтральную (без каких-либо предпочтений) по отношению к различным носителям информации.

На 29 сессии ЮНИСИТРАЛ, проведенной в Нью-Йорке 14 июня 1996 г., были утверждены новый текст Типового закона и его новое название «О коммерческих операциях с применением электронных средств». Большая часть текста соответствует более раннему проекту, однако значительно отличается от него порядком следования статей.

В России законодатели довольно оперативно и в то же время несогласованно и противоречиво отреагировали на мировой прогресс в области электронных сделок.

В наиболее общем виде вопрос представлен в Законе «Об информации, информатизации и защите информации». Этим Законом прежде всего введены два обобщающих понятия: «документ» («документированная информация») и «информационная система» (ст. 2).

Первое означает зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими сс идентифицировать. Второе - усложненное, однако не бесполезное для применения в юридическом смысле, относится к организационно-упорядоченной совокупности документов (массив документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы.

По смыслу ст. 5 Закона данные (информация), полученные, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Для этого такой документ должен быть оформлен с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом. Юридическая сила документа может подтверждаться электрошюй цифровой подписью.

Обновленное гражданское законодательство (п. 2 ст. 434 ГК РФ), называя способы заключения договоров в письменной форме, указывает, что договор может быть заключен также «путем обмена документами посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Таким образом, современное гражданское законодательство признает и иные варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, содержащие собственноручные подписи сторон. Перечень используемых при заключении договора технических средств, содержащийся в названной статье ГК РФ, включает электронно-вычислительную технику, при помощи которой стороны создают и направляют друг другу безбумажные документы.

В российской практике электронного документооборота распространенным средством защиты информации является электронная цифровая подпись (ЭЦП). Она одновременно служит подтверждением достоверности передаваемой при помощи компьютера документации и свидетельством того, что документы составлены и подписаны должным образом уполномоченным лицом. Технология ЭЦП позволяетзащитить информацию от несанкционированного прочтения, изменения и подлога вне зависимости от степени защиты канала связи. Электронная цифровая подпись присутствует не только в Законе об информации, но и в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 сг. 160 ГК РФ при совершении сделок допустимо использование «электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». Таким образом, сделки, совершенные с применением ЭЦП («подписанные»), отвечают требованиям простой письменной формы.

Данной норме ГК РФ соответствуют рекомендации, содержащиеся в письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587: в случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.

Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя предусмотренную договором процедуру.

В данном вопросе, как это случается и в зарубежной практике, принцип договорной свободы в согласовании сторонами электронной цифровой подписи при совершении сделок, реализованный в рекомендациях Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации, вошел в противоречие с общим административным подходом к электронному документообороту на уровне законодательства. Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона об информации документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а нс только договоренностью сторон.

Примечательно, что в российской договорной практике возникают те же проблемы, что и в практике стран со значительно более развитыми системами ЭОД, а именно:

♦ неопределенность относительно юридической силы положений договора, предусматривающих достаточно неформализованную процедуру электронного заключения сделок, в случае судебного разбирательства;

♦ отсутствие четких законодательных указаний (или ограничений) относительно того, какие документы могут (или не могут) быть использованы в коммерческом обороте в виде электронного сообщения, и требований к структуре и форме такого сообщения;

♦ неопределенность позиции законодателей, а также Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относительно такой категории, как ЭЦП. Неясно, какие именно средства зашиты информации от несанкционированного доступа получили правовое признание - только лишь ЭЦП или вся совокупность аналогов собственноручной подписи, используемых при ЭОД - шифры, коды, пароли и т.д.;

♦ отсутствие прямой обязанности посредников - поставщиков услуг по организации электронной связи (в частности, торговых систем) хранить, предоставлять по запросу сторон или официальных органов, а также подтверждать подлинность созданных и переданных с их помощью электронных документов.

Помимо обозначенных существует еще одна проблема электронных сделок: в российских подзаконных актах в настоящее время сохраняются и прямые требования использовать традиционные бумажные документы. Целесообразность этих требований объясняется только тем, что бумажный документ может быть прочитан и невооруженным глазом, а сообщения, передаваемые при помощи электронной связи, - лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера. Как и на международном уровне, такие соображения, и противоречивость нормативных актов представляют собой реальные правовые препятствия развитию современных средств передачи данных в сфере правового регулирования коммерческой деятельности.

Соответственно в отечественном законодательстве следует более обстоятельно отражать ЭОД с точки зрения оптимального соотношения норм административного и частного права и разработать все необходимые критерии соблюдения обязательной письменной формы при использовании электронных документов.

Данная задача потребует создания новых правил как на уровне закона, так и на уровне отраслевых подзаконных актов.

Обратить внимание законодателей на данную проблему тем более актуально, что финансовый рынок активно использует для заключения сделок в России ЭОД на базе всевозможных телекоммуникационных систем, как частных (Reuter), так и государственных (платежная система Банка России).

Создание системы расчетов в режиме реального времени предполагает в ближайшем будущем отказаться от использования в работе Банка России и других кредитных организаций бумажных носителей первичной информации и перейти к работе с электронными документами.

В первую очередь необходимо расширение законодательного толкования таких понятий, как «электронный обмен данными», «письменная форма», «подпись», «подлинник», не только фрагментарно в ГК РФ, но и в специальном детализированном законе. При подготовке последнего целесообразно исходить из так называемого функционально-эквивалентного подхода. Смысл ‘такого подхода состоит в том, чтобы проанализировать цели и функции традиционных юридических требований, которые предъявляются к составлению документов на бумаге, чтобы установить, как они могут быть достигнуты с помощью методов, используемых при ЭОД. К названным функциям относятся: обеспечение того, что документ будет понятен широкому кругу лиц; неизменность документа с течением времени; создание возможностей для воспроизведения документа таким образом, чтобы каждая сторона имела одни и те же данные; создание возможностей удостоверения подлинности данных посредством подписи; обеспечение того, что документ будет иметь форму, приемлемую для государствеішых органов и судов. Мировая практика показывает, что применительно ко всем функциям бумажного доку-

353

23-.Ш

мента электронные записи позволяют обеспечить такой же уровень безопасности, как и документы, изготовленные на бумажном носителе, большую степень надежности и скорость обработки, особенно при определении источника данных и их содержания.

Однако применение функционально-эквивалентного подхода не должно привести к установлению подзаконными актами для пользователей систем электронной передачи данных более жестких стандартов надежности (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в сфере обращения бумажных документов

Закон должен применяться к любому виду информации в форме сообщения данных, используемой в контексте коммерческой деятельности.

Подобным законом необходимо ввести в правовой оборот ряд понятий.

Электронное сообщение - информация, производимая, направляемая, получаемая или хранимая с помощью электронных, оптических или аналоговых средств, включая электронный обмен данными (ЭОД), электронную почту, телеграммы, телекс или факс, но не ограничиваемая этим.

Электронный обмен данными (ЭОД) - передача данных от компьютера к компьютеру с помощью электронных средств информации с использованием согласованных стандартов для структуризации ігнформации (об этом уже говорилось выше).

Отправитель электронного сообщения — лицо, от которого или от имени которого якобы было направлено или подготовлено сообщение до хранения, если таковое имело место, но не лицо, действующее в качестве посредника в отношении этого сообщения.

Адресат электронного сообщения - лицо, которое, как предполагает отправитель, должно получить сообщение, но не лицо, действующее в качестве посредника в отношении этого сообщения.

Посредник в отношении конкретного электронного сообщения - лицо, которое от имени другого лица посылает, получает или хранит это сообщение или предоставляет другие услуги в отношении этого сообщения.

Ипформациоішая система - система подготовки, направления, получения, хранения или иной обработки электронного сообщения.

Помимо введения в правовой оборот указанных выше понятий представляется целесообразным отразить в законе следующие ключевые позиции.

1. Эффективность, действительность и подтверждаемость информации не могут отрицаться только на том основании, что она имеет форму электронного сообщения. В случаях, когда законодательством предусматривается представление информации в письменной форме, этому требованию удовлетворяет электронное сообщение, если содержащаяся в нем информация может быть использована для последующей ссылки.

2. Пели законодательством предусматривается обязательное наличие подписи какого-либо лица, это требование удовлегво- ряется в отношении электронного сообщения при условии, что в качестве аналога собственноручной подписи используется метод идентификации этого лица. Используемый метод идентификации должен быть надежным при подготовке, представлений и одобрении данным лицом информации, содержащейся в электронном сообщении.

3. Если законодательство требует представления или сохранения информации в ее первоначальной форме, то этому требованию удовлетворяет электронное сообщение в случаях, когда существует надежная гарантия сохранности информации с момента ее первой подготовки в окончательном виде в форме электронного сообщения или в иной форме, необходимо представление информации и она может быть представлена в полной и неизмененной в наглядной форме. Уровень требуемой надежности определяется с учетом цели подготовки информации и всех соответствующих обстоятельств.

4. Допустимость и доказательственная сила электронных сообщений. При любом судебном разбирательстве неправомерно отрицать доказательственную силу сообщения только на том основании, что оно имеет форму электронного сообщения.

5. Сохранение данных (сообщений). Если законодательством предусматривается обязательное сохранение документов, записей или информации в течение определенного периода времени, то этому требованию удовлетворяет сохранение электронного сообщения при выполнении следующих условий:

♦ содержащаяся в нем информация может быть использована для последующей ссылки;

♦ электронное сообщение сохраняет формат, г. котором оно было подготовлено, передано или получено, или формат, который может быть показан для точного отражения подготовленной, направленной или полученной информации;

♦ такая информация сохраняется в той мере, в какой она позволяет определить источник и направление сообщения, дату и время его подготовки или получения.

Сторона по договору может выполнить названные требования, используя услуги третьего лица (системы), при соблюдении изложенных условий.

6. Заключение и исполнение договоров С точки зрения заключения договора, если иное не предусмотрело сторонами, предложение заключить договор (оферту) и его принятие (акцепт) могут выражаться с помощью электронных сообщений. Если при составлении и заключении договора используются электронные сообщения, то этот договор не может быть признан недействительным лишь на том основании, что использовались электронные сообщения.

Сторонам договора целесообразно заключать соглашения об ЭОД.

В настоящее время большая часть правовых вопросов, связанных с применением современных средств передачи данных, регулируется в контексте конкретных коммерческих договоров. Эти соглашения не регулируют порядок исполнения соответствующих договорных обязательств, при исполнении которых могут использоваться средства ЭОД, поскольку на данные обязательства распространяется собственный набор норм и правил, закрепленный в ГК РФ и специальном законодательстве.

Несмотря на то, что данная договорная модель предусматривает заключение соглашения между двумя партнерами, его можно легко трансформировать для применения при заключении многосторонних сделок и в случаях, когда торговой ассоциацией или объединением пользователей средств ЭОД принимается решение о заключении соглашения об обмене данными для своих целей. Вполне подходит типовое соглашение, следует лишь внести соответствующие изменения в его текст.

В конце 1999 г. российской общественности был представлен для обсуждения проект Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», который был разработан ВНИИПВТИ в соответствии с Планом подготовки проектов федеральных законов на 1999-2000 годы, утвержденным распоряжением Правительства РФ от 20 мая 1999 г. № 803-р, а также во исполнение распоряжения Правительства РФ от 22 ноября 1997 г. № 1670-р и приказа Минсвязи России (бывшего Гостелекома России) от 20 августа 1999 г. № 38 «О совершенствовании законодательной работы в отрасли телекоммуникаций».

Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» должен развить нормы ст. 160 ГК РФ, которыми установлено, что использование электронной цифровой подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Кроме того, этот Федеральный закон призван раскрыть системообразующие нормы п. 3 ст. 5 Закона об информации, согласно которым юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью.

Закон о ЭЦП должен служить юридическим фундаментом совершенствования системы государственного управления и развития кредитно-финансовой и коммерческой сферы.

В создании первой редакции проекта Закона о ЭЦП приняли участие специалисты Минсвязи России, ФАПСИ, Байка России, Института государства и права РАН, члены Научно-редакционной комиссии Минсвязи России. По результатам обсуждения замечаний на заседании Комиссии 29 июня 1999 г. проект был существенно доработан в части уточнения основных понятий и концептуальных положений.

В настоящее время проект содержит пять глав.

В первой главе (две статьи) определяется сфера действия закона и приводится развернутый перечень понятий, используеьялх в нем.

Во второй главе (две статьи) содержатся нормы, определяющие электронный документ и условия придания ему юридической силы.

В третьей главе (шесть статей) даны нормы, определяющие сферу применения ЭЦП, уточняющие ее юридическую силу и устанавливающие правила формирования н использования ключа электронной подписи.

В четвертой главе (четыре статьи) содержатся нормы, определяющие условия использования ЭЦП органами государственной власти, местного самоуправления и в гражданском1- обороте.

В пятой главе (две статьи) приводятся общепринятые заключительные положения.

В настоящее время законопроект дорабатывается по замечаниям ведомств-соисполнителей. Будут учтены результаты обсуждения проекта прочими заинтересованными ведомствами.

9.4.

<< | >>
Источник: Е.М. Попов, Г.В. Медведев, СИ. Ляпунов, СЮ. Муртазалиева. Бизнес-план инвестиционного проекта: Отечественный и зарубежный опыт. Современная практика и документация: Учеб, пособие. - 5-е изд., перераб. и доп./Под ред. В. М. Попова. - М: Финансы и статистика,2003. - 432 с.: ил.. 2003

Еще по теме 9.3. Особенности правовой базы электронной коммерции в России. Анализ недостатков:

  1. Масштабы распространения электронной коммерции и сети Интернет в России
  2. Формирование законодательной, нормативно-правовой базы внешней торговли России
  3. Глава 6.9 ЭЛЕКТРОННАЯ КОММЕРЦИЯ
  4. РЫНОК ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ
  5. ТЕХНОЛОГИИ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ
  6. СЕКТОРА ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ
  7. ЭЛЕКТРОННАЯ КОММЕРЦИЯ
  8. БЕЗОПАСНОСТЬ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ
  9. ИСТОРИЯ электронной коммерции
  10. Сетевые информационные технологии электронной коммерции
  11. Банковское обслуживание электронной коммерции
  12. 5.2 Информационная безопасность электронной коммерции (ЭК)
  13. 6.2. ПОДДЕРЖКА РЕШЕНИЙ С ВЫСОКИМ УРОВНЕМ ОПЕРАТИВНОСТИ (НА ПРИМЕРЕ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ)